司法实践中,对于无证经营电子烟能否认定为非法经营罪,争议很大——

区分类型认定无证经营电子烟行为

基本案情

2017年8月至2020年10月间,谢某等人在没有取得烟草专卖许可的情况下,谢某等从广州、深圳等地采购有关品牌的电子烟烟弹进行销售牟利。后被公安机关联合烟草专卖局执法人员查获有关品牌的加热不燃烧型烟弹共计11430条。经鉴定,上述烟弹均为真品IQOS卷烟;经某市烟草专卖局价格鉴定,上述烟弹价格金额共计人民币275.4万元。另查明,谢某等人也销售烟油雾化型电子烟。

探讨的问题:

1.区分电子烟的类型对行为定性的影响。

2.无证经营电子烟能否认定为非法经营罪。

3.关于非法经营罪中“国家规定”的理解。

近年来,电子烟在全球范围内流行,同时无证经营电子烟的案件急剧增加,对其能否认定为非法经营罪,争议很大。2021年11月10日,国务院发布第750号令公布修订后《烟草专卖法实施条例》(下称《条例》),《条例》增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。2022年3月11日,国家烟草专卖局出台《电子烟管理办法》(自2022年5月1日起施行)(下称《办法》)。《条例》修订之前,无证经营电子烟的行为定性就存在争议,《条例》修订之后依然存在争议,成为困扰司法实践的难题。

【争议观点】

上述案例中涉及两种电子烟,一种是加热不燃烧型电子烟,一种是烟油雾化型电子烟。类似案件如何定性存在不同观点:一种观点认为,无论是加热不燃烧型电子烟还是烟油雾化型电子烟,均不应认定为非法经营罪,原因在于电子烟不同于传统卷烟,《条例》修订前并没有将电子烟纳入专营专卖物品,国家烟草专卖局的相关文件属于部门规范性文件;修订后的《条例》对电子烟也只是规定“参照执行”。因此,也不能认定为非法经营罪。另一种观点认为,加热不燃烧型电子烟原本就属于烟草制品,无证经营该类电子烟的,构成非法经营罪;在《条例》修订之前无证经营烟油雾化型电子烟的,不构成非法经营罪,但是,之后无证经营的构成非法经营罪。

【法理分析】

笔者认为，厘清以下三个问题,有助于此类问题的解决:

厘清电子烟的类型。电子烟主要分为两大类型,一类是加热不燃烧型(烟弹为固体),另一类是烟油雾化型(烟弹为液体)。加热不燃烧型电子烟由烟弹和烟具组成,其烟弹由卷烟纸包裹烟草薄片并加装滤嘴棒组成,外形与传统卷烟相似。加热不燃烧型电子烟的烟弹核心材料是烟草薄片,烟草薄片来自烟叶,是由烟叶碎屑、烟梗、副产品等结合制作而成的均匀薄片。烟油雾化型电子烟是通过雾化等方式供人抽吸的电子装置,也是由烟弹和烟具组成,其烟弹是含有雾化物等的电子烟组件,雾化物是可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质,一般为液体,主要成分为烟碱(尼古丁)以及各种口味添加剂。

加热不燃烧型与烟油雾化型电子烟最主要的区别在于,前者的核心原料是烟草薄片,后者的核心原料是烟碱(从烟叶中提取的尼古丁)。加热不燃烧型电子烟烟弹中的烟叶薄片、卷烟纸和滤嘴棒,与普通卷烟本质相同,其与普通卷烟的主要不同之处在于吸食方式不同,后者是通过燃烧的方式吸食,前者是通过加热不燃烧的方式吸食。正因如此,烟草专业领域所指的真正意义上的电子烟并不包括加热不燃烧型,而将其视为普通烟草制品。《条例》以及国家烟草专卖局的相关文件所指的电子烟,均不包括加热不燃烧型。烟油雾化型电子烟与普通卷烟,无论是成分还是外形,都差异巨大。厘清加热不燃烧型电子烟和烟油雾化型电子烟是准确定性的前提。