没有“过渡期红利”，违规销售电子烟将大概率构成犯罪-HNB之家

今天的这篇推文来自烟草及电子烟领域合规专家唐顺良律师。他从律师角度提出了一个观点——没有“过渡期红利”，电子烟犯罪辩护越来越难。

在文中，唐顺良律师指出：论证过渡期不构成犯罪实则很难，以及不含尼古丁、果味电子烟，还是会被定性为非法经营罪。为如今不少再度“心思活络”的从业者再次敲响了警钟。建议终零售从业者转发扩散。

前言：

前几天，我在一家餐厅看到一个时髦的女孩在抽“某刻”电子烟，于是“采访”她发现，烟杆是“某刻”的烟杆，识别度很高，“烟弹”是从微信群里购买的果味弹。这说明，原来号称百亿级的存量市场，烟民的“口粮”在果味被禁后，仍旧是一个巨大的市场。越打击、越稀缺、越好卖，果味弹非法经营者越来越隐蔽。

2023年上半年，非法经营者大多被集中执法清理。但是媒体不时爆出电子烟非法经营大案，动辄涉案金额百万、千万。

但，没有“过渡期红利”，电子烟犯罪辩护越来越难。

难！论证过渡期不构成犯罪实则很难

如果涉案人员的生产、销售行为完全发生在2022年10月以后，或者“上家”的生产物流仓储发生在2022年10月1日以前，但对“下家”的销售行为发生在2022年10月1日以后。

主流辩护观点认为：

2022年10月1日前经营数据流水不应该计入“非法经营”所得数额，如果数额较大，但在2022年10月1日后经营数额较少，可以说明经营者也有主动停止经营行为的主观意思，可以根据主观过错程度做无罪、罪轻辩护。

但辩护认为过渡期经营电子烟都是“合法”的，那就错了！

过渡期是执法缓冲：

《电子烟管理办法》生效时间是2022年5月1日，《电子烟》国标生效是时间是2022年10月1日。“过渡期”并非法律生效时间概念，而是电子烟纳入监管的专卖行政许可审批滞后，给予“既存企业”申请许可证期间的一个过渡。如果专卖许可证申请不予受理，主观上应从知道不予受理之日起停止电子烟生产、经营行为，包括停止销售过渡期内生产的产品。

如果非“既存企业”，在2021年11月10日后有经营行为，且超过2022年10月1日后案发前还持续经营，那么自2021年11月10日起的经营数据，都可能会计入“非法所得”的数据。

简单说，2021年11月10国务院关于修改《烟草专卖法实施条例》的决定公布后经营电子烟的“非既存企业”，是符合主观上构罪条件的：明知需要专卖行政许可而为之。

因此，“过渡期”难点要解决的是能否通过主客观证据证明不构成犯罪，或者犯罪情节显著轻微。

难！不含尼古丁、果味电子烟，还是会被定性为非法经营罪

很多人认为只要不含烟碱就没事，如最近市场上出现的“本草雾化”，都没有添加烟碱，但宣传中包含有其他果味及中药成分。由于不符合《电子烟》国家标准（GB41700-2022）第4.1.3.2雾化物应含有烟碱的规定；同时添加了其他不属于《电子烟》国家标准（GB41700-2022）许可添加的物质，查处后可能会被定性为伪劣电子烟。

《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定：不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。

因此，这类产品经侦查机关委托省级以上具备烟草、电子烟鉴定资质的机构检验，可以做出伪劣电子烟的结论。

难！两种罪名不容易选择轻者进行辩护

对电子烟定性不同，罪名不同，立案标准不同。如果涉案电子烟被认定为伪劣电子烟，则可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖品解释》）第一条第一款，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

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